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VIOLACIONES DE LAS FOREIGN DIRECT PRODUCT RULES DE LOS CONTROLES DE EXPORTACION DE EE. UU POR VENDER A HUAWEI

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Acuerdo de conciliación Bosch–BIS: 109 violaciones de las FDPR por ventas a Huawei

El 17 de junio, la Oficina de Industria y Seguridad del Departamento de Comercio de EE. UU. («BIS») anunció un Acuerdo de Conciliación con Robert Bosch GmbH («Bosch»), una entidad alemana, en virtud del cual Bosch debe pagar a la BIS la cantidad de 32.583.651 dólares estadounidenses por 109 violaciones de las Foreign Direct Product Rules («FDPRs») de las Export Administration Regulations de EE. UU. («EAR»). La filial de Bosch, BST, vendió productos de sensores microelectrónicos a Huawei Technologies Co., Ltd. y a sus filiales («Huawei») que figuran en la Lista de Entidades de la BIS. La filial de Bosch, ETAS, vendió productos de software a entidades de Huawei. (Véase el comunicado de prensa del BIS en el Documento 1 y el Acuerdo de Conciliación en el Documento 2.)

Bosch no solo malinterpretó las FDPRs de las EAR. Agravó su malentendido al depender durante años de un análisis defectuoso de su equipo de cumplimiento. Además, Bosch ignoró múltiples señales de alerta o Red Flags planteadas por contrapartes, lo que resultó en un gran número de infracciones a lo largo del tiempo que podrían haberse evitado si Bosch hubiese adoptado políticas y procedimientos de cumplimiento efectivos, y si hubiera seguido las señales de alerta para corregir errores.

Este caso pone de manifiesto los graves riesgos de (1) no entender las normas estadounidenses y aplicarlas incorrectamente a productos y software fabricados fuera de Estados Unidos y (2) dedicar insuficientes recursos a las políticas y procedimientos de cumplimiento con los controles de exportación estadounidenses. Los controles de exportación estadounidenses pueden ser muy complejos, especialmente conceptos como las FDPRs. El incumplimiento puede tener consecuencias muy graves. El acceso a expertos con la experiencia y conocimiento necesarios para asegurar el cumplimiento no es opcional.

Huawei y un gran número de sus afiliados fueron añadidos a la Entity List del BIS en mayo de 2019, tras la determinación del gobierno estadounidense de que Huawei realizaba actividades contrarias a la política exterior y los intereses de seguridad nacional de EE. UU. Las EAR prohíben exportaciones, reexportaciones o retransferencias de «artículos sujetos a las EAR» sin una licencia u otra autorización del BIS cuando entidades de la Entity List sean parte de la transacción. Los artículos sujetos a las EAR se dividen en varias categorías, incluyendo artículos de origen estadounidense, artículos ubicados en Estados Unidos, artículos fabricados fuera de Estados Unidos que incorporan contenido controlado de origen estadounidense por encima del nivel «de minimis» y, lo más relevante en el caso de Bosch, bajo varias FDPRs, artículos o software fabricados fuera de Estados Unidos utilizando especificados tipos de tecnología o software de origen estadounidense, o fabricados utilizando equipos que ellos mismos fueron fabricados utilizando especificados tipos de tecnología o software de origen estadounidense.

En 2020, el BIS introdujo una FDPR específicamente para aplicar un requisito de licencia a artículos fabricados fuera de Estados Unidos cuando se sepa que una entidad Huawei en la Entity List es parte de la operación, como comprador, consignatario intermedio, consignatario final o usuario final. Los artículos cubiertos por la norma incluyen, entre otros, hardware y software producidos fuera de Estados Unidos utilizando equipos que a su vez se fabrican con especificados tipos de tecnología o software de origen estadounidense. Las FDPRs amplían significativamente el alcance extraterritorial de los controles de exportación estadounidenses.

Las FDPRs son reglas complejas que requieren un profundo conocimiento y experiencia en diversos aspectos de las EAR, las características técnicas de todos los elementos y tecnologías implicados en las transferencias, la tecnología, el software y los equipos utilizados para fabricarlos, así como la tecnología y software de origen estadounidense utilizados en la fabricación de estos equipos.

Los sensores electrónicos que Bosch vendió a Huawei se fabricaron en Alemania utilizando equipos adquiridos por Bosch de diversas entidades no estadounidenses. El punto clave que Bosch no comprendió es que los equipos utilizados para fabricar los sensores vendidos a Huawei, aunque se fabricaran fuera de Estados Unidos, resultaban a su vez estar fabricados con tecnología o software de origen estadounidense clasificados para fines de control de exportaciones estadounidenses bajo clasificaciones (es decir, Número de Clasificación de Control de Exportaciones o ECCNs) identificadas en la FDPR de Huawei. Esto hizo que los sensores estuvieran sujetos a las EAR y, en consecuencia, sujetos a la necesidad de obtener una licencia u otra autorización del BIS antes de enviarlos a Huawei. Bosch envió los sensores a Huawei sin las licencias requeridas.

Asimismo, los artículos de software que Bosch vendió a Huawei se fabricaron utilizando equipos que a su vez fueron fabricados con software o tecnología de origen estadounidense especificados en la FDPR de Huawei. Por ello, el software también estaba sujeto a las EAR y requería una licencia u otra autorización antes de transferirse a Huawei. Bosch no obtuvo tales licencias y, por tanto, violó las EAR con respecto a las ventas del software.

La documentación asociada con el Acuerdo de Conciliación publicados por el BIS identifican los errores de análisis, los procedimientos de cumplimiento insuficientes por parte de Bosch, y la falta de atención a las Red Flags por parte de Bosch.

  • Según el BIS, «el equipo estadounidense de cumplimiento de exportaciones de Bosch no contaba con suficiente experiencia ni recursos en ese momento para abordar adecuadamente los cambios de agosto de 2020 en las EAR, es decir, la norma FDP que amplió las restricciones a Huawei. El hecho de que Bosch no haya implementado un programa efectivo de cumplimiento de controles de exportación estadounidenses para BST y ETAS en ese momento contribuyó directamente a las violaciones en cuestión en estos cargos.»
  • El BIS señaló que el personal de cumplimiento de Bosch confundió el concepto de la Regla De Minimis de la EAR con el concepto de las FDPRs. Con respecto a los sensores BST, un empleado de cumplimiento comercial en Alemania estimó que «siempre que sus productos contengan menos del 25% de contenido estadounidense y el contenido estadounidense utilizado no esté clasificado bajo uno de los siguientes ECCN…, no hay impacto ni aplican requisitos de licencia.» La BIS señaló que este análisis corresponde a la Regla De Minimis, que se activa por la incorporación de contenido de origen estadounidense, y que no se habían considerado las FDPRs, las cuales dependen del software, la tecnología y los equipos utilizados para producir y no del contenido incorporado.
  • El BIS observó que «el Ejecutivo de BST aceptó este asesoramiento y continuó basándose en él durante todo el periodo relevante a pesar de numerosas indicaciones posteriores de que dicho asesoramiento era erróneo.»
  • El BIS también explicó cómo el personal de cumplimiento de Bosch cometió un error respecto al análisis de las ventas de software a Huawei: «En ese momento, el personal de cumplimiento comercial de Bosch revisó las ventas de ETAS a Huawei en un esfuerzo por garantizar el cumplimiento de los controles de exportación estadounidenses, pero concluyeron erróneamente que la Regla FDP solo se aplicaba a bienes físicos y no a software.» Esto llevó a las violaciones relacionadas con la venta de software a Huawei.
  • Según el BIS, varios proveedores de Bosch proporcionaron información sobre el equipo y servicios que suministraban a Bosch que debería haber alertado a Bosch de que su análisis de las FDPRs era incorrecto. Sin embargo, Bosch lo ignoró y no prestó la atención debida a estas Red Flags.
    • Un proveedor externo de servicios de semiconductores y pruebas envió una carta a BST explicando las FDPRs y aconsejando que Bosch asumiera que los equipos utilizados por este proveedor de servicios activaban las FDPRs. Este proveedor solicitó a Bosch una certificación que asegurara que ningún producto procesado por el proveedor sería suministrado a Huawei. Bosch simplemente respondió que sus transacciones con el proveedor estaban en cumplimiento con las EAR.
    • Un profesional de cumplimiento de Bosch en Estados Unidos solicitó información a Bosch en Alemania para verificar si las ventas a Huawei cumplían con las EAR. La información nunca se proporcionó. Si se hubiera suministrado, Bosch podría haber identificado las deficiencias bajo las FDPRs.
    • Durante el proceso de incorporación como proveedor, un posible proveedor informó de que ningún producto proporcionado por él podría incorporarse a los artículos que Bosch vendía a Huawei. Bosch decidió no incorporar a este proveedor y continuó con sus operaciones relacionadas con Huawei que utilizaban equipos y tecnologías similares.

 

En el aspecto positivo, según el BIS, una vez que Bosch se dio cuenta finalmente que su conducta violaba las EAR, detuvo inmediatamente las operaciones, contrató a un asesor externo para realizar una revisión y presentó una auto-divulgación voluntaria al BIS. Bosch también cooperó plenamente con el BIS durante todo el proceso de investigación, y la alta dirección comprometió recursos significativos para implementar medidas correctivas que evitaran futuras violaciones de los controles de exportación estadounidenses.

Por otro lado, el Departamento de Justicia de EE. UU. («DoJ»), encargada de las violaciones penales de los controles de exportación estadounidenses, también estuvo involucrado en este asunto. El 15 de junio emitió una carta en la que resumía las circunstancias del caso y notificaba su decisión de negarse a iniciar una acusación penal basándose en una evaluación de los factores, incluyendo la auto-revelación voluntaria de Bosch tanto al Departamento de Justicia como al BIS, la cooperación de Bosch y la remediación, incluyendo la incorporación de 66 empleados a su organización de cumplimiento comercial. Esta decisión estuvo condicionada a la realización previa de un pago de 11.430.098 dólares estadounidenses, una cantidad que reflejaba los beneficios antes de impuestos de Bosch por sus ventas a Huawei. (Véase la Carta de DoJ en el Documento 3.)

Este caso representa el más reciente de una larga lista de recordatorios de que las entidades no estadounidenses, especialmente aquellas en sectores tecnológicos complejos, ignoran las complejidades de los controles de exportaciones estadounidenses bajo su propio riesgo. Los controles de exportación estadounidenses tienen un alcance extraterritorial extenso. Cualquier inversión en cumplimiento está más que justificada dadas las posibles graves consecuencias de incumplir.

Enlaces a documentos referenciados

Si su empresa opera internacionalmente, en sectores o mercados sensibles o sus operaciones tienen algún nexo con Estados Unidos, contar con asesoramiento especializado en sanciones y controles de exportación estadounidenses no es opcional.

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