El éxito de operaciones de M&A con entidades no estadounidenses requiere rigurosa atención al cumplimiento con las sanciones y controles de exportación de EE. UU.

Las sanciones económicas y los controles de exportación de Estados Unidos tienen una amplia aplicación extraterritorial. La Oficina de Control de Activos Extranjeros («OFAC») y la Oficina de Industria y Seguridad («BIS») imponen regularmente multas monetarias significativas y otras sanciones a entidades no estadounidenses por infracciones. La OFAC también puede designar entidades no estadounidenses en listas de sanciones y excluirlas de la participación en el comercio o las finanzas estadounidenses.

Una entidad que adquiera otra, independientemente de su nacionalidad, puede ser considerada responsable de las infracciones previas y posteriores a la adquisición de la entidad adquirida. OFAC ofrece las siguientes observaciones en su documento de orientación titulado «Un marco para los compromisos de cumplimiento de OFAC.» (Véase el Documento 1 en la página 4, énfasis añadido.)

«Fusiones y adquisiciones (M&A): Como se ha señalado anteriormente, las evaluaciones de riesgos adecuadas deben incluir y abarcar una variedad de factores y datos para cada organización. Una de las múltiples áreas que las organizaciones deberían incluir en sus evaluaciones de riesgos —que, en los últimos años, parece haber presentado numerosos desafíos respecto a las sanciones de la OFAC— son las fusiones y adquisiciones. Las funciones de cumplimiento también deben integrarse en el proceso de fusiones, adquisiciones e integración. Ya sea en calidad de asesor o como participante, la organización realiza la debida diligencia adecuada para asegurar que los problemas relacionados con las sanciones se identifiquen, escalen a los niveles superiores correspondientes, se aborden antes de la conclusión de cualquier transacción y se incorporen al proceso de evaluación de riesgos de la organización. Una vez completada una transacción de M&A, la función de Auditoría y Pruebas de la organización será fundamental para identificar cualquier problema adicional relacionado con sanciones.»

Actualmente nos encontramos en un entorno agresivo con respecto a la aplicación por parte de EE. UU. de sus sanciones económicas y controles de exportación. Es esencial que los participantes en fusiones y adquisiciones que involucren a partes no estadounidenses presten especial atención a la debida diligencia y las representaciones, garantías, y compromisos contractuales en materia de sanciones económicas y controles de exportación de EE. UU. No hacerlo conllevaría un riesgo significativo de imposición de sanciones a una o más de las partes involucradas en la operación, además de consecuencias comerciales y reputacionales negativas, así como una posible reducción significativa en la propuesta de valor de la operación. Estos riesgos pueden derivarse de infracciones previas o posteriores a la transacción por parte de una de las partes. También pueden surgir riesgos por actividad posterior a la transacción que no hubiese constituido una infracción antes de la adquisición, pero que resulta estar prohibida si el M&A da lugar a que una entidad no estadounidense previamente no participada por intereses de EE. UU. resulte estar controlada por una entidad americana después de la operación. Sin la participación activa de expertos estadounidenses en sanciones y controles de exportación, estas complejidades probablemente no se captarían, y los riesgos derivados no se considerarían.

En un caso de septiembre de 2020, OFAC firmó un acuerdo de conciliación con Keysight Technologies Inc., una entidad estadounidense, como entidad sucesora de Anite Finland OY, una entidad finlandesa. (Véase el Documento 2.)

• Keysight adquirió Anite en agosto de 2015. La debida diligencia previa a la adquisición y las evaluaciones de riesgos de Keysight habían identificado que Anite tenía negocios con Irán antes de la adquisición.
• Tras la adquisición, Keysight y Anite implementaron medidas para descontinuar el negocio de Anite en Irán.
• A pesar de los esfuerzos de Keysight, la dirección de Anite continuó con las ventas a Irán alterando la documentación comercial y tomando otras medidas deliberadas para ocultar ese negocio. Las ventas de Anite a Irán incluían equipos que incorporaban un contenido de origen estadounidense controlado en un 10 % o más. Anite no tenía licencia de ninguna autoridad estadounidense para tales ventas. Por tanto, las ventas violaron tanto los controles de exportación del BIS como las sanciones de la OFAC a Irán.
• Anite seguía siendo una filial de Keysight cuando ocurrieron las violaciones, pero más tarde se integró en Keysight y dejó de existir como entidad legal. Keysight, como entidad sucesora, aceptó pagar 473.157 USD para resolver la responsabilidad civil por las infracciones de Anite.

En un caso de cumplimiento de febrero de 2019, la OFAC impuso una multa económica de 5.512.564 dólares estadounidenses contra AppliChem GmbH, una entidad alemana, por violar las sanciones económicas estadounidenses contra Cuba.

• El 1 de enero de 2012, Illinois Tool Works, Inc. («ITW»), una entidad estadounidense, adquirió AppliChem. De acuerdo con las Regulaciones de Control de Activos Cubanos («CACR») de OFAC, la adquisición hizo que AppliChem estuviera sujeta a las restricciones de sanciones estadounidenses sobre Cuba como entidad no estadounidense propiedad o controlada por una entidad estadounidense.
• En la diligencia previa a la adquisición, ITW detectó que AppliChem tenía negocios con países sujetos a sanciones estadounidenses, incluida Cuba. ITW informó a AppliChem que estaría obligada a cesar todo negocio con Cuba tras la adquisición.
• Sin embargo, el personal de ITW ideó un complejo plan para continuar las ventas en Cuba y ocultarlas de ITW. Finalmente, ITW descubrió las violaciones de AppliChem y las comunicó a la OFAC.
• En este caso, OFAC impuso la multa de 5 millones de dólares estadounidenses no a la empresa matriz estadounidense, sino a la filial alemana que realizó las ventas a Cuba que se habían prohibido como resultado de la adquisición por parte de Keysight.
• OFAC señaló en su Comunicado que el caso «demuestra la importancia de (i) implementar controles basados en riesgos, como auditorías periódicas, para asegurar que las filiales cumplan con sus obligaciones bajo las regulaciones de sanciones de OFAC [y] (ii) realizar una diligencia debida de seguimiento en adquisiciones de entidades extranjeras con transacciones históricas con personas y jurisdicciones sancionadas.»

 

Los participantes en operaciones de M&A que ignoran estas precauciones asumen un riesgo significativo de graves consecuencias negativas bajo las sanciones económicas y controles de exportación de EE. UU. Entidades no estadounidenses podrían considerar que operaciones de M&A con otras entidades no estadounidenses no están sujetas a sanciones y controles de exportación estadounidenses. No es así. Tanto la OFAC como el BIS frecuentemente toman medidas contra entidades no estadounidenses por incumplimiento. 

Es esencial que las partes no estadounidenses en transacciones transfronterizas o en las cuales una o ambas partes participen en transacciones internacionales, realicen debida diligencia con respecto a las sanciones y controles de exportación de EE. UU., incluyan en la documentación contractual declaraciones y compromisos que tengan en cuenta el riesgo de sanciones y controles de exportación estadounidenses, y que también se aseguren de que exista un seguimiento y auditorías recurrentes para evitar situaciones como las de los casos de Keysight y AppliChem. Cooperación estrecha entre los equipos de M&A y Compliance es esencial.

Es esencial que los equipos de M&A y Cumplimiento tengan un plan coherente y trabajen juntos para garantizar que las sanciones económicas y controles de exportación de EE. UU. no se ignoren porque todas las partes involucradas en la operación no son estadounidenses. Los siguientes pasos previos a la transacción, durante la transacción en sí, y posteriores a la transacción, son esenciales.

• Dirección de la Junta y la Directivos.
  • Exigir consideración de las sanciones y controles de exportación de EE.UU. en toda operación que involucre entidades no estadounidenses o acuerdos transfronterizos.
  • Exigir declaraciones y garantías solidas en materia de cumplimiento con las sanciones y controles de exportación de EE. UU., además de derechos de auditoría e indemnizaciones en la documentación de todo acuerdo.
  • Asegurarse de que la planificación de la integración de las dos entidades posterior al cierre incluya controles y monitorización inmediata de cumplimiento.
• Diligencia previa a la firma del acuerdo.
  • Mapeo de exposición a las sanciones económicas de EE. UU. Identificar operaciones potencialmente sensibles con jurisdicciones sancionadas, partes restringidas o sectores sancionados.
  • Revisión y evaluación de las clasificaciones de productos y tecnologías para efectos de los controles de exportación de EE. UU. Determinar si los productos/tecnologías están sujetos a controles de exportación de doble uso o defensa de EE. UU.
  • Verificación o screening de partes restringidas. Revisar los procesos de verificación e identificar cualquier laguna.
  • Evaluar a contrapartes e intermediarios de posible alto riesgo, incluidos distribuidores y agentes, especialmente en mercados de alto riesgo.
  • Identificar los riesgos derivados de transferencias de tecnología. Identificar los flujos transfronterizos de tecnología y el acceso a datos.
  • Evaluación de controles internos. Evaluación y análisis de lagunas en los procedimientos existentes de cumplimiento con las sanciones económicas y controles de exportación de EE. UU.
• Documentación de la operación. El Acuerdo de Compra de Acciones («SPA») u otro acuerdo normalmente se negocia intensamente y depende de los hechos y circunstancias específicas de cada operación. Los resultados de la debida diligencia influyen en el alcance y la cobertura de sus disposiciones. A continuación, se identifican disposiciones típicas que deben considerarse para fines de máxima protección frente a los riesgos bajo las sanciones económicas y controles de exportación de EE. UU.
  • Declaraciones de cumplimiento con las sanciones económicas y controles de exportación de EE. UU.
    • Las partes, así como sus directivos, directores y empleados, no están sancionadas.
    • Las partes cumplen con las sanciones y controles de exportación de EE. UU.
    • No hay trato con países, partes o sectores sancionados.
    • Las partes no participan en actividades sancionables bajo sanciones secundarias estadounidenses.
    • Todos los productos y tecnologías están debidamente clasificados bajo los controles de exportación estadounidenses.
    • Se han obtenido las licencias de control de exportación estadounidenses requeridas.
  • Listado de situaciones de incumplimiento.
  • Compromisos de Cumplimiento
    • Las partes deben cesar previo al cierre de la operación cualquier actividad que pueda suponer una violación de las sanciones o los controles de exportación de EE. UU. por parte de cualquiera de las partes.
    • Las partes no deben participar en actividades sancionables bajo sanciones secundarias.
    • Las partes se comprometen a cooperar en la implementación de medidas de cumplimiento, incluyendo el acceso al personal, registros y sistemas.
  • Derechos de auditoría y acceso.
  • Indemnizaciones por incumplimiento.
    • Las partes se comprometen a indemnizarse mutuamente por pérdidas, sanciones, multas, costes de investigación y gastos de remediación derivados de incumplimiento con las sanciones o controles de exportación de EE. UU. por parte de la otra.
  • Derechos de salida en caso ilegalidad bajo las sanciones o controles de exportación de EE. UU., por ejemplo, si una de las partes es designada.
  • Condiciones de cierre vinculadas al cumplimiento, por ejemplo, auto divulgaciones voluntarias previas al cierre.
• Integración de cumplimiento post-cierre.
  • Verificación/screening inmediata de partes restringidas.
  • Eliminación de contrapartes o intermediarios problemáticos.
  • Revisión y actualización de procedimientos de cumplimiento y formación de empleados.
  • Segregación de datos/tecnología y controles de acceso si los controles de exportación estadounidenses lo requieren.
  • Auditoría y pruebas continuas de la función de cumplimiento.

Las fusiones y adquisiciones que involucran entidades no estadounidenses no están exentas de riesgo bajo las sanciones económicas o controles de exportación de EE. UU. Para que estas operaciones sean exitosas, los equipos de M&A, cumplimiento normativo y gestión deben trabajar en tándem para garantizar que los riesgos se aborden adecuadamente. La implicación de expertos en de sanciones y controles de exportación de Estados Unidos es esencial.

Enlaces a documentos referenciados

• Marco para los compromisos de cumplimiento de la OFAC: https://ofac.treasury.gov/media/16331/download?inline
• Acuerdo de conciliación Keysight OFAC: https://ofac.treasury.gov/media/48171/download?inline
• OFAC caso AppliChem: https://ofac.treasury.gov/media/7556/download?inline